El delito de desaparición forzada

Ana Elizabeth Cabral Pacheco y Anna Karolina Chimiak,
abogadas del Centro de Justicia para la Paz y el Desarrollo, A.C. (Cepad)

El año de 2013 fue significativo para la regulación de la desaparición forzada en el estado de Jalisco: por una parte, en el mes de septiembre se reformó el Código Penal para el Estado de Jalisco, con el fin de incorporar el capítulo XI sobre “Desaparición Forzada de Personas”. Además, fueron emitidos 2 protocolos por el Gobierno del Estado: uno relativo a la atención en los casos de desaparición de personas1, y otro relativo a la Investigación y Atención en Casos de Desaparición de Mujeres por razones de género2. Dichos instrumentos y la legislación constituyeron entre 2013 y 2016 el marco jurídico en el estado de Jalisco en materia de desaparición y desaparición forzada, pero en abril de ese año se publicó el Protocolo Alba, derivado de un proceso de revisión del Protocolo de investigación y atención en casos de desaparición de mujeres y que, por tanto, fue dejado sin efectos en sus artículos transitorios. El presente artículo tiene el objetivo de analizar el tipo penal y los instrumentos señalados, que conforman la base jurídica que permiten actuar a las autoridades locales para proporcionar el acceso a la justicia y a la verdad de las familias de personas desaparecidas.

El delito de desaparición forzada

Organismos internacionales3 han señalado de manera reiterada que la desaparición forzada de personas es una violación a los derechos humanos conformada por 3 elementos concurrentes:

1. la privación de la libertad;
2. intervención directa de los agentes estatales o la aquiescencia de estos;
3. la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona desaparecida;

Estos aspectos serán abordados respecto al texto contenido en la figura delictiva establecida en el capítulo XI del Código Penal para el Estado de Jalisco. Para ello, debemos remitirnos al artículo 154-A, el cual define a la desaparición forzada de la siguiente manera:

Comete el delito de desaparición forzada de personas el servidor público o integrante de los cuerpos de seguridad pública que prive de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, seguido de la negativa de reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.

Es sujeto activo del delito de desaparición forzada de personas quien intervenga actuando con la autorización, la ayuda, la aquiescencia o tolerancia directa o indirecta de servidores públicos o de integrantes de seguridad pública.

Serán igualmente considerados como sujeto activo el particular que prive de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, aunque en ello no participen servidores públicos en ningún grado.

El delito de desaparición forzada se considera permanente e imprescriptible.

Para analizar el presente artículo, se desglosan los siguientes elementos:

• Sujeto activo. – El artículo 154-A del Código Penal señala que “comete el delito de desaparición forzada de personas el servidor público o integrante de los cuerpos de seguridad pública” así como “quien intervenga actuando con la autorización, la ayuda, la aquiescencia o tolerancia directa o indirecta” de éstos, y más adelante, en el párrafo tercero aclara que serán considerados como sujeto activo los particulares. El ordenamiento local guarda la ventaja de reconocer la desaparición tanto por servidores públicos, como por particulares en comparación al delito de desaparición forzada regulado por el Código Penal Federal, que contempla la comisión del delito únicamente por los servidores públicos.

No obstante, en la práctica ha sido relativamente nulo el avance para demostrar la magnitud de la colusión que hay entre funcionarios y grupos del crimen organizado, uno de los retos que aguarda la sociedad jalisciense en el acceso a la justicia y el derecho a la verdad. Ejemplos de casos, donde se ha documentado la relación existente entre agentes policiales del orden municipal y los carteles del narcótrafico en los casos de desaparición forzada, se pueden observar en las recomendaciones 40/2012 y 27/2013, emitidas por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Jalisco (CEDHJ), en las cuales se narra, como las víctimas fueron detenidas por policías municipales y posteriormente fueron entregadas a grupos del crimen organizado.

• Sujeto pasivo. – De manera amplia se señala que las víctimas pueden ser “una o más personas”, de tal manera que no hay una delimitación de un perfil de víctima, la persona desaparecida podría tratarse de cualquiera. La legislación, además, señala en el artículo 154-B que habrá un incremento en la pena hasta una tercera parte cuando la víctima sea menor de edad, mujer, una persona con discapacidad, indígena o persona de la tercera edad.

• Resultado o consecuencia. – Aunque la legislación local no contempla este punto, hay otros tipos penales como el del Código Penal de Coahuila, en el cual se establece que el efecto o la consecuencia ocasionada con la desaparición de una persona, es su sustracción de la protección de la ley, y que tiene implicaciones tales como que la víctima no cuente con alguna figura jurídica para que sus derechos y obligaciones puedan ser preservados, y la falta de reconocimiento de su personalidad jurídica. Dicha circunstancia ha impulsado la figura de declaración de ausencia por desaparición, tema que será abordado más adelante.

• Conductas:

1. Privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma. Este elemento se encuentra en el artículo segundo de la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas y es acorde con el artículo segundo de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. En ambas convenciones se expresa que la privación de la libertad puede tratarse de arresto, detención, secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad. Esta situación en la práctica entra en conflicto con otras figuras delictivas, debido a que se encuentran reguladas por los códigos penales (privación ilegal de la libertad), o por leyes generales (secuestro), que contienen diferentes características, así como grados de responsabilidad, y que es un tema pendiente por los legisladores de resolver de tal modo, que no sean mal utilizadas por las y los juzgadores con el fin de minimizar las conductas delictivas cometidas por agentes estatales y particulares.

2. Negativa a reconocer la privación de la libertad o informar sobre su paradero. Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, 2015), una de las características de la desaparición forzada es, que conlleva la negativa del Estado de reconocer que tiene a la víctima bajo su control y de otorgar información “con el propósito de generar incertidumbre acerca de su paradero, vida o muerte, de provocar intimidación y supresión de derechos” (p. 7).

• Carácter continuo o permanente e imprescriptible. – Estos elementos se relacionan con que la desaparición forzada constituye un delito de lesa humanidad, si éste es realizado como una práctica sistemática o generalizada4 y como tal, para el derecho internacional tiene carácter de imprescriptible.

El carácter continuo o permanente se comprende a partir de que los efectos de las desapariciones se prolongan en el tiempo, y el artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas se define el carácter permanente “mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”. A su vez, el Comité contra la Desaparición Forzada ha manifestado que todas las desapariciones forzadas deben ser investigadas de manera exhaustiva e imparcial “independientemente del tiempo transcurrido desde el inicio de las mismas.”5

Se considera relevante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), desde el año 1988 en el caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, ha señalado que la desaparición forzada constituye una violación múltiple y continuada de distintos derechos humanos;criterio que fue retomado en resoluciones posteriores y que quedó plasmado en el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió el criterio jurisprudencial P./J. 48/2004, titulado “DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. ESE DELITO ES DE NATURALEZA PERMANENTE O CONTINUA”, en la que se estableció que la desaparición forzada se consuma “momento a momento” durante todo el tiempo en que no se determine el paradero de la víctima. No obstante, los casos de desapariciones forzadas ocurridos durante el periodo de la guerra sucia hasta la fecha continúan impunes, pues el paradero de las víctimas sigue sin conocerse y las investigaciones realizadas no han dado resultados.

Sobre la prescripción en la desaparición forzada, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas en su artículo 8° señala que los Estados deberán tomar medidas para que el plazo sea prolongado y proporcionado con su extrema gravedad, y este sea contado a partir del momento en que cesen sus efectos, en relación a su carácter continuo o permanente. Por tanto, el criterio de la Suprema Corte en la tesis P.J. 87/2004, titulada “DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. EL PLAZO PARA QUE OPERE SU PRESCRIPCIÓN INICIA HASTA QUE APARECE LA VÍCTIMA O SE ESTABLECE SU DESTINO”, es posible apreciar la vinculación del carácter permanente y la prescripción del delito, donde se establece que es necesario que las conductas del delito dejen de consumarse para que ésta opere, es decir, se debe dar con el paradero de la persona desaparecida o esclarecer cual fue su destino.

El tipo penal de nuestro estado le otorga carácter de imprescriptible, en armonía con el estándar previsto por los estándares internacionales, a diferencia de otros estados que han sido señalados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU-DH, 2015) de excluir este elemento, como Distrito Federal, Chiapas, Durango y Chihuahua (p. 36)

La tipificación del delito de desaparición forzada si bien representa un avance en materia legislativa, ello no ha reflejado resultados positivos en el procesamiento de responsables, pues hasta la fecha de publicación de este informe no se ha dado a conocer sentencia alguna del poder judicial local en relación a este delito. El Consejo de la Judicatura del Estado de Jalisco ha respondido a una solicitud de información realizada por Cepad, que al mes de febrero de 2017 existen 9 procesos judiciales vigentes y 7 personas detenidas . Asimismo, de las 6 sentencias condenatorias a nivel federal reportadas por el Estado Mexicano al Comité contra la Desaparición Forzada (CED por sus siglas en inglés) al año de 2014, una de ellas correspondía a una resolución dictada en Jalisco , en un periodo previo a la implementación de las políticas de seguridad del ex presidente Felipe Calderón Hinojosa. Estas cifras revelan que la impunidad continua en la búsqueda e investigación de casos de desaparición en el estado de Jalisco y que son relativamente pocos los avances que se han logrado en materia de acceso a la justicia, además de la falta de esclarecimiento en las circunstancias bajo las que desaparecen las víctimas o modus operandi, que permitan identificar a los perpetradores de las desapariciones.

Protocolos en materia de desaparición de personas

Como se señaló al inicio de este artículo, la Fiscalía General del Estado emitió en 2013 dos protocolos en materia de desaparición: uno enfocado en atención a víctimas en casos de personas desaparecidas y otro específico para la investigación y atención en el caso de desaparición de mujeres, que posteriormente se revisó y modificó, dando paso al protocolo Alba. Los elementos de estos instrumentos serán desglosados en las siguientes tablas:

Protocolo: Atención en casos de Desaparición de Personas para el Estado de Jalisco
Publicación	Acciones
20 de junio de 2013	Determinación de la existencia de un caso de desaparición (mediante denuncia, por escrito, solicitud u oficio de alguna autoridad de los 3 órdenes de gobierno, o de oficio).
	De respuesta inmediata. Si procede se activa la alerta AMBER. Solicitar al Instituto Jalisciense de Ciencias Forenses que verifique si información de la persona desaparecida está en las bases de datos del Servicio Médico Forense y/o perfil genético, el cual debe rendir un informe en un plazo de 5 días. Una vez corroborada la información de la que tiene conocimiento el Ministerio Publico, deberá ser transmitida al responsable de la terminal de la base de datos del RNPED, quien deberá remitir un informe mensual del número total de desaparecidos a la Fiscalía de Derechos Humanos y a la Fiscalía General.
	Intervención de la Fiscalía de Derechos Humanos en la investigación. Se otorga la facultad a la dependencia de conocer de los expedientes de desaparición, acceso y seguimiento a las actuaciones y diligencias, acompañamiento del área jurídica a la víctima u ofendido en el desahogo de actuaciones y diligencias, así como brindar atención a las víctimas.
	Atención jurídica, médica, psicológica y asistencial. Deberá de ser proporcionada por personal de la Fiscalía de Derechos Humanos, a través de la emisión de una carta invitación para que acuda la víctima u ofendido en un plazo de 48 horas. Se realizará una valoración para determinar el tipo de apoyo. El protocolo además señala el proceso para la intervención de las áreas encargadas de brindar la atención.

Protocolo: Investigación y atención en casos de desaparición de mujeres por razones de genero.
Publicación	Acciones
5 de octubre de 2013	Investigación Ministerial Debe ser realizada con perspectiva de género y en atención a su posible relación con un contexto de violencia contra las mujeres. Debida diligencia. Las actuaciones deben ser realizadas de manera rigurosa, acuciosa y exhaustiva. El agente ministerial debe solicitar la colaboración de la PGR y el Instituto Jalisciense de Ciencias Forenses para analizar y compartir bancos de información. Establecimiento de criterios para la atención a víctimas, las cuales prevén evitar la criminalización y discriminación de la víctima, brindar protección especial a sus familiares de ser necesario, etc. Obligación del agente ministerial de verificar la cadena de custodia, a fin de evitar perdida de información. Conocimiento de instrumentos internacionales que protegen derechos humanos de las mujeres. Integración de un equipo interdisciplinario de investigación con la finalidad de que lleve a cabo un análisis del entorno de la víctima. Se establecen las diligencias básicas que deben realizarse en los supuestos de contar o no con una persona detenida (presunto responsable).
	Investigación Policial Disposiciones de carácter operativo: Mantener comunicación estrecha y constante con las víctimas; validar la información obtenida en la investigación por un área policial especializada en perfiles criminales. Acciones inmediatas: Obtener información básica de los hechos, traslado inmediato al lugar de los hechos y al domicilio de la víctima, búsqueda de perfiles en redes sociales, establecer el movil y modus operandi de la desaparición. Elaboración de un reporte policial con las características que señala el protocolo. Declaración de testigos relevantes para la investigación.
	Intervención Pericial Se explican los lineamientos de intervención del IJCF en la realización de peritajes en las siguientes áreas: criminalística de campo, dactiloscopia forense, identificación fisonómica, Retrato hablado, genética forense, psicología forense y otras especialidades.

A pesar de que sus publicaciones diferían por un periodo de 4 meses en su publicación, había una fuerte disparidad entre ambos: la investigación en el caso de desaparición de mujeres distinguía entre las actuaciones que cada autoridad debe de realizar, además de los lineamientos y principios bajo los cuales debería de desarrollar su función, en el marco de la regulación de derechos de las mujeres y perspectiva de género, además de la creación de un equipo inter- y multidisciplinario de investigación “que integre las dimensiones transversales de la investigación” (p. 13); por otra parte, el protocolo para atención en casos de desaparición de personas se orientó en establecer medidas de atención a las víctimas, que deberían ser proporcionadas por la Fiscalía de Derechos Humanos, mientras que la investigación son relativamente incipientes en el instrumento.

En este punto se debe tomar en cuenta, que para la creación del protocolo de investigación y atención en casos de desaparición de mujeres por razones de género, se retomó la sentencia de la Corte Interamericana González y Otras vs. México (“Campo Algodonero”) e instrumentos internacionales sobre violencia y discriminación contra las mujeres, caso contrario en el protocolo de atención en caso de desapariciones, que dejó de lado estándares jurídicos en materia de desaparición y desaparición forzada.

Posteriormente, en el marco del estudio y análisis de la emisión de una Alerta de Violencia de Género en Jalisco, realizado por un Grupo Interinstitucional y Multidisciplinario (GIM), se decidió adoptar un protocolo que unificara las acciones para la investigación, búsqueda y localización inmediatas de niñas, mujeres y adolescentes desaparecidas. Debido a ello, se revisó el protocolo de investigación en caso de desaparición de mujeres y se hicieron las adecuaciones para transformarlo en el Protocolo Alba, en el cual se agrega entre otras cosas:

• La conformación e instalación de un Grupo Técnico de Colaboración en el Estado, conformado por 21 integrantes, en su mayoría representantes de los 3 niveles de gobierno, así como un representante del sector académico, medios de comunicación y la sociedad civil; para difundir, verificar y obtener información que coadyuve a la localización de la persona desaparecida.

• Un proceso de investigación divido en 3 fases, separadas en periodos de 24 horas que van desde que se tiene conocimiento de la desaparición de una niña, mujer o adolescente hasta las 72 horas y en el cual se contemplan acciones de reacción inmediata para que sean localizadas y difusión de la activación del protocolo a través de una cédula única con datos de la víctima.

En lo que respecta a la búsqueda de personas desaparecidas en general, la Procuraduría General de la República emitió el “Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y la Investigación del Delito de Desaparición Forzada” el 15 de octubre de 2015 y en éste se encuentran previstas acciones de búsqueda inmediata e investigación que podrían servir de base a las actuaciones de la Fiscalía General del Estado, ya sea para realizar un protocolo más integral que distinga ambos componentes o para que sea implementado en el territorio estatal a través de la celebración de un acuerdo o decreto que permita aterrizar al ámbito local dicho instrumento.

Declaración de ausencia por desaparición

La Ley General de Víctimas (LGV) en su artículo 21 establece la importancia de garantizar el reconocimiento de la personalidad jurídica de las víctimas de desaparición y obliga a los estados regular en sus entidades el procedimiento en la materia, para conocer y resolver de las acciones judiciales de declaración especial de ausencia por desaparición, con la finalidad de “que las víctimas indirectas ejerzan de manera expedita los derechos patrimoniales y familiares del ausente para salvaguardar los intereses esenciales del núcleo familiar“, lo cual se establece en su párrafo octavo. Asimismo, a nivel estatal, en el párrafo séptimo del artículo 14 de la Ley de Atención a Víctimas del Estado de Jalisco, se reafirma la importancia del reconocimiento de la personalidad jurídica y la necesidad del procedimiento especial de declaración de ausencia por desaparición.

Hasta la fecha, en Jalisco no existe un marco normativo relativo al reconocimiento de la personalidad jurídica de las víctimas de desaparición que garantice plenamente la protección familiar y patrimonial, así como las condiciones dignas para familiares de las personas desaparecidas al momento de solicitar la declaración de ausencia por desaparición.

En cuanto a las leyes aplicables para solicitar este procedimiento en Jalisco, solamente se puede solicitar la declaración de ausencia por desaparición mediante el Código Civil del Estado, y en particular, en la base del artículo 146, no obstante, el proceso es prolongado, burocrático y requiere múltiples gastos relativos a la publicación de los edictos y honorarios para abogados. Aunado a esto, cabe destacar que en dicho artículo se encuentra el capítulo que regula la presunción de muerte y establece que en casos de desaparición forzada o secuestro, “el término para decretar la presunción de muerte será de tres meses a partir de que se haya denunciado ante la autoridad competente el acto ilícito correspondiente”, lo que puede provocar múltiples afectaciones emocionales y revictimización de familiares al momento de comenzar el trámite.

La necesidad de legislar en materia de declaración de ausencia por desaparición en Jalisco está señalada en la Recomendación 20/2016, emitida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Jalisco (CEDHJ, 2016) por la desaparición forzada ocurrida en el municipio de San Juanito Escobedo. .

Dentro de las recomendaciones que formula la CEDHJ, se ordena al Congreso del Estado la promoción de “una reforma legislativa que permita entre otros aspectos, reconocimiento de la personalidad jurídica de las víctimas de desaparición de personas y el procedimiento para conocer y resolver sobre las acciones judiciales de declaración especial de ausencia por desaparición” (CEDHJ, 2016, p. 69). No obstante, de acuerdo con la información obtenida vía transparencia6, se indica que dichas figuras jurídicas ya están reguladas en el artículo 146 del Código Civil del Estado. Asimismo, se destaca que en el marco de seguimiento a la recomendación se han considerado las disposiciones necesarias en la materia y se declaró el cumplimiento satisfactorio de la recomendación, archivando el asunto como concluido. Esta situación refleja la profunda falta de comprensión por parte del órgano soberano y el organismo público que se dedica a la promoción y defensa de los derechos humanos en cuanto a la dimensión del problema de las desapariciones en Jalisco y la complejidad de la situación que viven familiares de las personas desaparecidas.

En consecuencia, sigue siendo un reto para Jalisco establecer una legislación que de manera adecuada reconozca la personalidad jurídica de las personas desaparecidas y garantice los derechos de las víctimas, y además tome en consideración la experiencia de otras entidades federativas relativas a la aplicación e implementación de sus marcos legislativos correspondientes.

Recomendaciones de la Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco

A 31 de diciembre de 2016, el organismo local ha emitido solamente 6 recomendaciones relacionadas con personas desaparecidas en el estado de Jalisco. De estas, únicamente dos (40/2012 y 27/2013) acreditan que las víctimas sufrieron una desaparición forzada con responsabilidad para funcionarios del orden municipal de Villa Corona y Tlaquepaque respectivamente; por su parte la recomendación 20/2016 resulta ambigua, debido a que presume que el caso se trata de una desaparición forzada a manos de policías del municipio de San Juanito Escobedo pero la Comisión no investigó más a fondo sobre quienes serían los responsables, mientras que las 3 restantes (10/2014, 21/2016 y 32/2016) dan una muestra de las deficiencias que miles de familiares de personas desaparecidas sufren en la atención proporcionada por las autoridades de la Fiscalía General del Estado.

Situaciones como la entrega de cuerpos sin la realización de pruebas de ADN correspondientes, la perdida de expedientes, dilación en la realización de diligencias y actuaciones de investigación han sido malas prácticas documentadas en las recomendaciones señaladas, mismas que los colectivos de Familias Unidas por Nuestros Desaparecidos Jalisco y Por Amor a Ellxs han exigido al Gobierno del Estado que sean detenidas en repetidas ocasiones.

No obstante, la labor de la CEDHJ ha sido marginal en los últimos años, en proporción a la magnitud de desapariciones ocurridas en la entidad y las malas prácticas arraigadas en las actuaciones de las autoridades locales, las cuales se han normalizado hasta convertirse en lo común. Estas conductas sobrepasan a las que han sido documentadas por el organismo y que se han evidenciado de manera más contundentes desde los colectivos de familiares de personas desaparecidas, recayendo en ellas la obligación de exigir respeto por sus derechos de acceso a la justicia y a la verdad para que logren ser escuchadas.

Notas al Pie de página:

Consulta el informe completo en: https://cepad.org.mx/2017/09/informe-desaparicion-forzada-y-desaparicion-por-particulares/